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Les fictions juridiques et leurs avatars humanistes

Juridical fictions and their humanist avatars
Olivier Guerrier
p. 135-144

Résumés

A partir d’une remarque de Montaigne sur les « fictions légitimes », cet article envisage l’histoire de fictiones legis, dans les différents traits que leur donne la jurisprudence romaine d’abord, dans les mutations que leur font subir les glossateurs médiévaux ensuite, enfin dans leur réception à l’intérieur du droit humaniste. En se centrant notamment sur Alciat, puis Dadin de Hauteserres, il distingue la « fiction » de la « simulation », pour aboutir à un parallèle avec le plasma de la Seconde sophistique, sorte d’équivalent philosophique de l’espace entre le vrai et le faux dans lequel se situent les fictiones legis.

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Texte intégral

1Nous partirons d’un passage de l’Apologie de Raimond Sebond de Montaigne, en forme de boutade satirique, où l’auteur déploie l’empire de la feinte et rapproche les artifices féminins de ceux de la science :

  • 1 Montaigne, Essais, II, 12, 537 (328). Pour cette citation des Essais, nous nous référons à l’éditio (...)

2« [A] Tout ainsi que les femmes employent des dents d’ivoire où les leurs naturelles leur manquent, et au lieu de leur vray teint en forgent un de quelque matiere estrangere : comme elles font des cuisses de drap et de feutre, et de l’embonpoint de coton, et au veu et sçeu d’un chacun, s’embellissent d’une beauté fauce et empruntée : ainsi faict la science [B] (et notre droict mesme a, dict-on, des fictions legitimes, sur lesquelles il fonde la vérité de sa justice) [A] elle nous donne en payement et en presupposition les choses qu’elle mesme nous aprend estre inventées : car ces epicycles, excentriques, concentriques, dequoy l’Astrologie s’aide à conduire le bransle de ses estoilles, elle nous les donne pour le mieux qu’elle ait sçeu inventer en ce subject : comme aussi au reste la philosophie nous presente non pas ce qui est, ou ce qu’elle croit, mais ce qu’elle forge ayant plus d’apparence et de gentillesse1. »

3Dentition irrégulière, silhouette efflanquée : autant de défauts supprimés par des « matieres estrangeres » qui améliorent la nature. Le simulacre n’est pas une duperie mais un ornement reconnu. Selon la comparaison, la science, ou la philosophie – sujet de la totalité du développement dans la première version – serait femme puisqu’elle nous présente des leurres, fabriquant des fondements donnés pour factices, comme les épicycles par lesquels la cosmologie ptolémaïque expliquait le mouvement des planètes, et produisant des pis-aller, ce qu’elle « forge ayant plus d’apparence et de gentillesse ». Étranges subterfuges qui se désignent comme tels, « au veu et sçeu » de tous. Curieux savoir, dont les « présuppositions » avouent leur caractère artificiel.

  • 2 Cet article, centré en propre sur les fictions du droit, synthétise et développe des éléments déjà (...)

4L’addition de 1588 enrôle le droit dans la liste, par parenthèse et par ouï-dire, insistant sur le rapport qu’entretiennent imaginaire et droit, et plus exactement sur les « fictions legitimes » issues du droit romain, socles de « la vérité » (il faudra y revenir) du discours de justice. C’est de ces dernières qu’il sera question ici, dans les différents visages que leur prêtent les juristes humanistes2.

  • 3 Nous nous inspirons ici de Thomas, 1995, p. 17-63.
  • 4 Voir un exemple de formulation proposé par Villey, 1945, p. 27-28.
  • 5 Cité par Thomas, 1995, p. 61.

5Les « fictiones legis » procèdent de certaines transformations économiques et sociales du monde romain, auxquelles le droit doit faire face, et qui obligent les juristes classiques à retoucher les formules écrites reposant sur l’ancien droit civil, en leur apportant quelques additions ou modifications3. L’un des cas les plus immédiats concerne la prise en compte des pérégrins, ces étrangers à la cité romaine, venus peupler Rome à la suite des conquêtes, ou commerçant avec elle de part et d’autre de l’Empire. L’ancienne cité ne s’étant pas préoccupée de leur reconnaître des droits, il faut accommoder la loi à une situation nouvelle de litiges, grâce à la procédure formulaire. Un pérégrin réclame-t-il un droit de propriété autrefois réservé aux seuls citoyens ? Le préteur acceptera qu’il engage une instance judiciaire en rédigeant au juge une formule utilisant le mode du « comme si », qui se décline en une série d’expressions propres à l’équiparation fictive (itauti, ita utita, perinde, proinde ac si, siremps atque si, quasi si, ou tout simplement si)4. Par souci d’équité, l’étranger jouit des prérogatives que le droit quirinaire garantit au citoyen grâce à une hypothèse qui instaure une fiction de citoyenneté. Dans les Institutes (IV, 37), Gaius commente la démarche : « De même, on feint pour un étranger la citoyenneté romaine (civitas romana peregrino fingitur) »5. La fiction permet ainsi l’accroissement de la protection judiciaire par extension des limites du droit des personnes.

6Mais si, dans le cas précédent, elle pose faussement la présence d’une qualité chez un sujet existant, il lui arrive d’altérer jusqu’aux données fondamentales de la vie humaine, les lois de la filiation ou les conditions de la naissance et de la mort. On décrète alors en plein écart avec la nature, en postulant une existence qui n’est pas advenue. Selon le Digeste de Celse (38, 16, 7 et 50, 16, 231), une fiction veut que l’enfant à naître soit déjà né, ac si in rebus humanis esset, ce qui lui permet notamment d’être institué légataire avant sa venue au monde. Plus insolites encore sont les équivalents négatifs de ces formules, qui nient un fait qui existe, l’abolissent en connaissance de cause. La loi Cornelia sur le testament des citoyens morts en captivité comporte ainsi plusieurs versions, positive chez Paul, où tout se passe comme si ces derniers étaient morts à Rome (perindeatque si in civitate decessissent, Digeste, 35, 2, 1), négative chez Julien :

  • 6 Ibid., p. 54.

7« La loi Cornelia confirme les testaments de ceux qui sont morts en captivité, comme si ceux qui les avaient faits n’étaient pas tombés sous la puissance des ennemis (testamentaperinde confirmantur, ac si hi qui ea fecissent in hostium potestatem non pervenissent), ce qui fait que leur succession est en quelque sorte (quodammodo) dévolue à qui de droit » (Digeste, 28, 1, 12)6.

8La technique consiste donc à tirer de la fausse supposition, ou de la négation, les conséquences qui s’attacheraient à la réalité que l’on feint si cette réalité était telle qu’on la feint. Ce n’est un mensonge, mais un effet délibéré d’institution, qui décide de produire sciemment une contre-vérité caractérisée et objective, de prendre le faux pour le vrai afin de permettre au droit de mieux s’adapter à une réalité nouvelle.

  • 7 Cayla, 1995, p. 7.

9Le phénomène est assez remarquable dans un univers pourtant réputé pour son attachement au respect du juste inscrit dans les choses. Par lui se trouve préservé un corps systématique d’institutions, qui pourtant se donne les moyens de renforcer son adéquation à une réalité changeante. Combinant conservation et innovation, facilitant les audaces en sauvant les apparences, il montre comment « le droit romain a pu miraculeusement conjoindre le mouvement incessant de l’adaptation de ses règles à la stabilité quasi pérenne de ses catégories, pour garantir ainsi à son ordre institutionnel une identité inaltérable face au cours historique des faits7. » Et il révèle la part d’artifice affiché qui préside à la construction d’un discours de savoir qui fait fi des obstacles logiques ou naturels, et produit un ordre axiologique sans se sentir tenu de l’accorder à un ordre de la nature, révélé ou non.

  • 8 Sur ces restrictions et ces aménagements parfois un peu casuistiques, voir Thomas, 2005, p. 113-130

10Or, c’est justement sur ce chapitre que vont achopper les glossateurs médiévaux. Les fictions entrent en effet en conflit avec la règle juridique connue depuis Aristote et répétée sans cesse par tant de philosophes et de juristes comme Névizan en 1526, « ce qui est arrivé ne peut pas ne pas être arrivé » (Factum infectum fieri non potest). Moyennant quoi Balde et Bartole entre autres s’emploient à faire reculer l’empire de la fiction dans les limites de la loi naturelle, c’est-à-dire dans les limites de ce qu’ils considèrent comme biologiquement possible en dehors du miracle. Selon eux, la production du faux ne sauraient entraîner celle de l’invraisemblable, d’où une contestation de ces fictions qui heurtent trop brutalement les évidences de la nature, en mettant en cause les lois de la génération ou de la filiation. Balde résume la position lorsqu’il écrit : veritas facti non potest mutari (« La vérité du fait ne peut être changée par le droit »). Cette mutation gnoséologique obéit à des exigences éthiques et théologiques inconnues du droit et du monde romains, soucieux avant tout d’assurer la conduite et les affaires du théâtre civil, sans considération pour une quelconque transcendance8.

  • 9 Spiegel, [1534] 1548, p. 130.
  • 10 Calvin alias Kahl, [1600] 1622, p. 538.
  • 11 Ibid. : item de iure, ut si patrem ab hostibus non redemeris, vel parentem non alueris : quia ea qu (...)

11Cette notion de « possible » a du reste une certaine flexibilité. Si le Lexicon juris civilis de Spiegel et, à sa suite, le Lexicon juridicum juris de Kalh, proposent une définition des plus lapidaires du « possible » : dicitur quod commode fieri potest, elle s’éclaire en fait de celle de son contraire, qui indique ce que recouvre l’adverbe commode. Chez Spiegel, une situation est avant tout considérée comme « impossible » lorsqu’elle enfreint l’ordre naturel : Impossibilis conditio habetur, cui natura impedimento est. Pour exemple, le cas hypothétique de celui qui affirmerait avoir touché le ciel du doigt : veluti si quis ita dixerit : si digito cœlum attigero9. Kalh développe les choses, en accordant une place de choix à ce critère dans ses différents articles, où l’on peut notamment lire : Atque ita impossibilem conditionem definimus, quae per rerum naturam existere non possit (…) Cui contraria est possibilis conditio10. Mais il en ajoute trois autres : sont jugés également impossibles les cas qui contreviennent au « droit », assimilé aux bonnes mœurs (ainsi, ne pas délivrer son père des ennemis ou ne pas subvenir aux besoins vitaux de ses proches), ceux qui s’écartent du « fait », de ce qui s’impose par l’évidence ou l’habitude (abandonner comme négligeable une grande quantité d’or), et ceux qui ressortissent à la « perplexité »11.

  • 12 Bart, 2000, p. 26. Voir aussi un article antérieur de Maclean, 1999, p. 1-24.
  • 13 « Lorsque parmi mes cours j’avais laissé échapper des commentaires qui tiraient leur origine et leu (...)
  • 14 L’émancipation est l’acte par lequel on aliène son droit de chef de famille.

12La jurisprudence humaniste, quant à elle, donne à la notion et à la méthode qu’elle implique une vigueur nouvelle. Dans un article récent, J. Bart note que « le concept antique retrouve son plein emploi après la seconde renaissance du droit romain, donc à partir du xvie siècle, alors que le droit se laïcise »12. Pour preuve, nous choisirons d’examiner les Parergôn Juris libri VI d’Alciat, traité constitué d’une suite de notes sur les textes de lois, et composé par l’auteur en marge de ses cours et de ses commentaires proprement juridiques (les Paradoxa et les Dispunctiones). L’épître dédicatoire de l’édition de 1536 revendique l’excentricité de propos formulés en dehors des cadres officiels, comparés aux « grotesques » des anciens peintres13. Dans cet ensemble hétéroclite de chapitres, une première série de remarques traite des fictions légales au sens strict. Alciat y retrouve la question de l’adoption et de l’héritage, génératrice de formulations fictives dans le droit prétorien, souvent évoquées par les jurisconsultes. Après avoir assimilé l’adoption et l’émancipation à une vente du fils, par le père naturel, son propriétaire, au père adoptif14, il écrit :

  • 15 Alciat, 1582, III, 4, « Pourquoi l’émancipation ne peut avoir lieu sous condition ou à une date con (...)

13« [...] l’émancipation est un acte de droit civil en vertu duquel celui qui est fils de quelqu’un est considéré comme n’étant pas son fils (per quem qui filius est, pro non filio habetur) : c’est donc à juste titre que cet acte est appelé « légitime », c’est-à-dire produit uniquement par une fiction légale (sola legis fictione inductus). Mais la fiction légale est une imitation de la nature. D’où il suit que, de même que selon la nature on ne peut avoir un fils à une date convenue, ni sous conditions, de même on ne peut ni l’émanciper ni l’adopter à une date convenue, ni sous conditions (Unde sicut naturaliter quis filium ad tempus habere non potest, nec sub conditione, ita nec emancipare eum, nec adoptare in diem sub conditioneve licet)15 ».

14Une logique de filiation parallèle se crée ici, qui ne fait pas entorse à la nature mais imite cette dernière : de même que dans le processus naturel, l’enfant qui vient de naître est reconnu immédiatement par le père, de même le père adoptif ne peut émettre de conditions dilatoires (par exemple, le mariage du fils adoptif avec telle ou telle). Alciat, peut-être tributaire en cela de ses prédécesseurs, semble limiter l’effet de la fiction légale à ce qui diffère de la nature tout en restant conforme au modèle, sans le contrer et s’éloigner de ses cadres.

15Mais il ne se contente pas de ces commentaires ponctuels, soucieux des effets et des conséquences d’une situation réglementée par la fiction. Un peu plus loin, un chapitre « Dans quelle mesure ce qui est imaginaire se distingue de ce qui est fictif et de ce qui est simulé, et de ce qui est accompli à des fins frauduleuses » (III, 11), tente de préciser l’esprit et la spécificité de cette dernière, par comparaison avec des cas relevant de notions voisines :

16« Dans quelle mesure ce qui est imaginaire se distingue de ce qui est fictif et de ce qui est simulé, et de ce qui est accompli à des fins frauduleuses. Explication de la loi « Imaginaria… », [dans le] De regulis juris.

  • 16 Alciat, 1582, III, 11 : Qui distet imaginarium a ficto & simulato, & quod in fraudem factum fit : (...)

17La loi dit : « La vente n’est pas imaginaire si elle comporte le paiement d’un prix ». Si nous prenions « imaginaire » au sens de « simulé », comme font les autres [juristes], le sens de la loi serait perdu, puisque même avec paiement, une transaction peut être tout autre en fait qu’en paroles. Mais il faut savoir que sont différents des actes effectués frauduleusement, des actes simulés, des actes fictifs, des actes imaginaires. Est frauduleuse la transaction effectivement conclue entre les partenaires, mais pour tromper quelqu’un, comme lorsqu’un père de famille aliène ses biens afin de frustrer ses fils de leur part légitime d’héritage ; ou lorsqu’un accusé aliène ses biens pour frustrer le fisc. Ces contrats ont leur valeur légale propre, bien qu’il appartienne de les faire casser à celui au détriment de qui ils ont été conclus. On dit qu’un acte est simulé lorsque nous procédons sans le dire à une transaction, et que verbalement nous en exprimons une autre, comme lorsqu’un usurier déguise un contrat de prêt sous les apparences d’une vente, auquel cas la vente est nulle en droit, parce qu’il n’y a pas accord sur le fond. En vertu de quoi il a été décidé par les anciens que la transaction effective prévaut contre celle qui est simulée ; et on procède usuellement à une distinction, afin que cette décision ait son effet si la simulation est provoquée par un motif injuste ou faux, et que si au contraire elle est provoquée par un motif juste, il en soit autrement : comme lorsque je t’ai prêté cent pièces d’or selon un contrat légal, et que tu reconnais me devoir cette somme comme un dépôt, dans ta reconnaissance de dette16. »

18Tandis que la fraude obéit à une intention pernicieuse, que doit dévoiler celui qui en est victime en cassant le contrat, la « simulation » joue des apparences et de l’écart entre les mots et les choses pour faire prévaloir une transaction secrète, non prévue par le parti qui sera lésé. Ces cas d’escroquerie et de tromperie diffèrent de la fiction, qui n’a rien d’illicite, qui est une procédure légale et consensuelle, comme le dit la suite du texte par retour final sur le texte du Digeste ou du Code cité dans les premières lignes :

  • 17 Ibid. : Fictio ad solam legem pertinet : nec enim contrahentes fingere possunt, nisi lege permitten (...)

19« La fiction ne concerne que la loi ; et des contractants ne peuvent recourir à aucune fiction, sinon à celles qu’autorise la loi : comme dans une stipulation selon la loi Aquilina et certains autres cas, où la loi feint une stipulation ou une hypothèque. On dit « imaginaire » un acte effectué à l’image ou à la ressemblance d’un autre. D’où les termes de la loi : « Les testaments sont faits per aes et libra en cas d’émancipation habituelle, c’est-à-dire de vente imaginaire en présence de cinq témoins et d’un libripens, tous citoyens romains, et de celui qui était dit l’acheteur », formalité que Boèce rapporte dans ses Topiques, et qui valait pour l’adoption comme pour l’émancipation. Gaius, dans les Institutes, au titre « Comment les fils s’exemptent de la puissance paternelle » déclare : « L’émancipation, c’est-à-dire la remise [d’un fils] en mains, autrement dit au pouvoir [de quelqu’un d’autre] est assimilable à une vente, parce qu’outre le père réel est ajouté un autre père, dit ‘fiduciaire’», donc le père naturel émancipe son fils au bénéfice du père fiduciaire, autrement dit le lui remet entre les mains, et de ce père fiduciaire le père naturel reçoit une ou deux sesterces, simulant le prix [...]. Si un juste prix était payé pour une « vente » de ce genre, et non pas une seule sesterce, elle ne pourrait pas être dite « imaginaire », et telle est la cause pour laquelle il est dit « n’est pas imaginaire ce qui comporte le paiement d’un prix ». Le « prix » est en effet la valeur d’un bien, demandée au vendeur en remplacement de ce bien [...]17. »

20Le cadre de la fiction est strictement légal. Pour exemple, le testament effectué en cas d’émancipation, garanti par des témoins et en la présence de l’emptor familiae, acheteur simulé du fils d’un autre. Après quoi l’auteur revient sur les conditions de l’émancipation, vente imaginaire où le père naturel cède son fils moyennant une ou deux sesterces symboliques. L’imaginaire imite la vente par un échange fictif mais pleinement agréé cette fois, sans que soit versé le juste prix correspondant à la valeur du bien. La transaction feinte avec l’assentiment des partis apporte une sorte de caution économique à l’émancipation, qui établit une filiation. D’où les remarques terminologiques du début qui prévenaient le contresens sur la lettre de la loi : confondre « imaginaire » et « simulé », ce serait interpréter dans le sens de la tromperie ce qui concerne une procédure légale et consensuelle.

  • 18 Voir Thomas, 1995, p. 29-30 et Dumont-Kisliakoff, 1970.
  • 19 L’ouvrage est signalé dans l’article de Bart, 2000, p. 26. Publié à Paris en 1659, le De fictionibu (...)

21« Simulé », dans le texte d’Alciat est du reste équivoque, ou pourrait du moins prêter à confusion. Car le terme existe chez le spécialiste du droit romain18 pour désigner une procédure légale. Alciat le méconnaît comme un autre juriste postérieur Antoine Dadin de Hauteserres19, canoniste toulousain, qui consacre au milieu du xviie siècle (1659) un traité aux fictions de droit, en l’occurrence le De fictionibus juris tractatus quinque. L’ensemble fournit un condensé des données antérieures. Dans le premier traité, l’auteur insiste ainsi sur le fait que la fiction va bien à l’encontre de la vérité mais pas de ce qui est possible selon la nature, et qui, ainsi, passe pour vrai :

  • 20 Fictiones inducuntur a iure contra rei veritatem ; sed non contra naturam, vel possibilitatem rei [ (...)

22« Le droit applique les fictions contre la vérité ; mais pas contre la nature, ou le possible [...]. On n’admet pas les fictions lorsqu’elles vont à l’encontre de la nature ; bien au contraire, la fiction légale doit s’accorder avec la nature [...]. La fiction est une disposition du droit portant sur un fait reconnu comme faux, [mais] qui est possible [et] que l’on tient pour vrai20. »

23De telles définitions font écho aux prescriptions des rhéteurs et des poéticiens nourries du débat sur le vrai et le vraisemblable, qui agitent les esprits depuis la redécouverte de la Poétique d’Aristote, vers 1540.

24Le troisième traité, pour sa part, se concentre davantage sur des situations contractuelles fondées sur des gestes symboliques, incluant dans la fiction ce que le droit romain qualifiait justement plutôt de « simulation ». C’est notamment le cas de la solutio per aes et libram (« par l’argent et la balance ») dont parlait Alciat, utilisée quand un créancier annule les dettes de son débiteur. Au lieu de se limiter à un simple jeu d’écriture, l’acte juridique s’exprime en un cérémonial symbolique extrêmement concret qui seul le rend légitime. Nadia Dumont-Kisliakoff, dans son ouvrage sur La simulation en droit romain, écrit ainsi :

  • 21 Dumont-Kisliakoff, 1970, p. 53.

25« La formalité de la pesée du métal remis par le débiteur en présence de témoins, la solutio per aes et libram, est utilisée fictivement, c’est-à-dire que l’on en conserve seulement les gestes et les paroles sans qu’il y ait effectivement remise d’airain ou de monnaie, comme l’indique Gaius (III, 174). […] L’utilisation de cet acte, fictivement, ou avec un paiement symbolique a été imposée lorsque le créancier acceptait de libérer son débiteur quand la dette n’était pas complètement payée21. »

26Cette procédure de remise de dette est bien connue des juristes spécialistes de l’Antiquité et son scénario gestuel ne connaît aucune marge de manœuvre. Le débiteur remet, en présence d’un tiers, juge libripens, à son créancier, une pièce, que nous nommerions de nos jours « euro symbolique » censée représenter la totalité de la somme effectivement engagée. Le libripens tient la balance, mais est surtout appelé afin d’obtenir un pesage exact et juste de la pièce, et d’en vérifier encore la pureté au moyen du son. Après quoi la dette est annulée.

27Dadin relie ce dernier type de résolution à d’autres pratiques courantes dans la Rome antique, reposant sur quelques gestes ou symboles qui suffisent à les rendent légitimes :

  • 22 Plures actus legitimi fiebant olim per aes & libram, ut testamenta, donationes : [...] cretio, per (...)

28« Autrefois plusieurs actes comme les testaments et les donations étaient rendus légitimes par l’argent et la balance ; [...] l’héritage par danse et claquement de doigts ; l’affranchissement par un soufflet, le traçage d’un cercle et le bonnet d’affranchi ; [...] l’abus par la section d’une baguette22. »

29Pour exemples d’affranchissement consacré par le bonnet d’affranchi, le juriste cite alors un vers de l’Amphitryon de Plaute, un autre des Satires de Perse. La poésie comique, en particulier, lui fournit des cas remarquables parce qu’elle met justement en scène des situations quotidiennes et conventionnelles d’échange.

  • 23 Perelman, 1985, p. 593.

30D’un côté, donc, des formules, des constructions intellectuelles, des raisonnements ; de l’autre des rituels symboliques. Mais dans tous les cas, une « décision où l’on qualifie les faits contrairement à la réalité pour obtenir le résultat souhaitable qui serait conforme à l’équité, à la justice ou à l’efficacité sociale23 ». Autrement dit un accroissement de l’efficacité juridique et, ainsi, un moyen notamment de protéger les faibles, la personne humaine, de sauvegarder les relations de confiance indispensables à la vie sociale.

  • 24 Montaigne, précisément, dans les Essais, prend quelque liberté avec le « possible » des théologiens (...)

31Cet artifice qui use constitue une sorte de « mensonge consenti », qui disjoint la « fiction » ou la « simulation » du régime du mensonge en tant que tel et au sens strict. Le tout pour permettre, pour reprendre Montaigne duquel nous étions parti, une amélioration de la « vérité de la justice », si l’on entend sans doute par « vérité » la capacité de cette dernière à comprendre, régir et réglementer, avec le plein consentement des partis, ce que l’auteur des Essais nomme les « tours de l’humaine capacité », dans leurs traits les plus insolites et parfois les moins « naturels »24.

  • 25 Cassin, 1986, p. 25. La notion est au centre de la réhabilitation de la sophistique proposée par l’ (...)
  • 26 Voir le livre de référence de Lauvergnat-Gagnière, 1988.

32On pourra relier pour finir la distinction établie par les juristes à la différence, bien connue des spécialistes du monde antique, entre pseudos et plasma. Si le pseudos est discours trompeur, discours du sophiste condamné par Platon puis Aristote, qui dit le faux dans l’intention de tromper, en utilisant les ressources de l’éloquence et en tablant sur la bêtise de l’autre, le plasma ouvre, selon B. Cassin dans son étude sur la Seconde sophistique, la possibilité d’une réhabilitation de la contrefaçon. Le plasma est un « pseûdos qui se sait pseûdos et se donne pour tel dans une apatè (tromperie) librement consentie, un discours qui renonce à toute adéquation ontologique pour suivre sa démiurgie propre25 ». Il donne en tout cas une importance cruciale au jeu conjugué du locuteur et du récepteur, et postule une logique contractuelle, fonctionnelle et pragmatique comme celle du droit, même si son point d’application serait bien plus les fantaisies d’un Lucien – fort en vogue du reste aussi à la Renaissance26 – que les (parfois) austères dispositions des légistes, fermement et définitivement arrimés aux événements de ce bas monde.

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Bibliographie

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Villey, M., 1945, Le droit romain, Paris.

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Notes

1 Montaigne, Essais, II, 12, 537 (328). Pour cette citation des Essais, nous nous référons à l’édition Villey-Saulnier, en maintenant l’orthographe et la graphie archaïsantes en connaissance de cause. Cela dit, nous mentionnons entre parenthèses la pagination correspondant à l’édition procurée par A. Tournon à l’Imprimerie Nationale, que nous suivons pour corriger certaines erreurs compromettant la justesse et la compréhension du texte (par exemple ici « elle mesme » pour « elles mesmes » qui rend la phrase incorrecte), et dont nous restituons autant que possible le système de ponctuation, à l’exception du point-en-haut correspondant aux deux-points archaïques de Montaigne, remplacé ici par les deux-points classiques.

2 Cet article, centré en propre sur les fictions du droit, synthétise et développe des éléments déjà présents dans notre livre, Guerrier, 2002a. On trouvera d’autres développements sur le rapport fictions juridiques/fictions littéraires dans Guerrier, 2002b, p. 55-66 (également http://www.fabula.org/lodel/colloques/document88.php) ; Guerrier, 2001, p. 141-149 ; Guerrier, 2010, p. 223-240. Sur Alciat et les singularités des Parerga enfin, nous renvoyons le lecteur à Guerrier, 2012 (à paraître).

3 Nous nous inspirons ici de Thomas, 1995, p. 17-63.

4 Voir un exemple de formulation proposé par Villey, 1945, p. 27-28.

5 Cité par Thomas, 1995, p. 61.

6 Ibid., p. 54.

7 Cayla, 1995, p. 7.

8 Sur ces restrictions et ces aménagements parfois un peu casuistiques, voir Thomas, 2005, p. 113-130.

9 Spiegel, [1534] 1548, p. 130.

10 Calvin alias Kahl, [1600] 1622, p. 538.

11 Ibid. : item de iure, ut si patrem ab hostibus non redemeris, vel parentem non alueris : quia ea quæ sunt contra bonos mores nec facere nos posse ius praesumit. Item de facto, ut si montem aureum dederis (…). Est etiam quœdam quarta impossibilitas propter perplexitatem. La perplexitas désigne d’abord une antinomie de lois puis, par extension, une opposition d’avis autorisés ou de témoignages. Sur cette question, nous renvoyons à Geonget, 2006.

12 Bart, 2000, p. 26. Voir aussi un article antérieur de Maclean, 1999, p. 1-24.

13 « Lorsque parmi mes cours j’avais laissé échapper des commentaires qui tiraient leur origine et leur agrément de mes études d’humaniste, j’avais coutume de les enfouir dans mes brouillons, craignant, bien sûr, de faire froncer le sourcil de notre sombre et austère discipline juridique. [...] Toutes ces notes, qui devaient rester cachées dans mes archives, je les publie sur tes incitations, et, sans choisir entre elles, je te les dédie. J’ai donné à cet ouvrage le titre de ‘Parergôn’, parce que j’avais tenu ces propos incidemment, à l’issue de mes cours, après m’être acquitté de ma tâche officielle. J’ai imité ainsi les anciens peintres, qui, lorsqu’ils peignaient quelque héros [...], ne se contentant pas du motif isolé, ajoutaient à titre d’ornement un bosquet, des oiseaux, un paysage et d’autres figures du même genre, ce qu’ils appelaient eux-mêmes ‘parerga’. De même, je soumets à ton jugement les notes élaborées à temps perdu que j’ai entassées à l’étroit dans ce volume, afin que tu décides en connaissance de cause s’il faut appliquer à mon travail le distique d’Agathon rapporté par Athénée : ‘Nous traitons l’accessoire comme devrait l’être le motif principal, et le motif principal comme un accessoire’» : Parerga, texte traduit par A. Tournon d’après l’édition de Gryphe, Lyon, 1548, et cité dans La glose et l’essai, Presses Universitaires de Lyon, p. 149. Pour notre part, nous utiliserons le texte d’Alciat, 1582, tome IV.

14 L’émancipation est l’acte par lequel on aliène son droit de chef de famille.

15 Alciat, 1582, III, 4, « Pourquoi l’émancipation ne peut avoir lieu sous condition ou à une date convenue ».

16 Alciat, 1582, III, 11 : Qui distet imaginarium a ficto & simulato, & quod in fraudem factum fit : & declarata l. imaginaria. dereg. iur.

Lex ait, ‘Imaginaria venditio non est pretio acedente’. Si imaginarium per simulato accipiamus, quod caeteri faciunt, labiefiet sensus legis, cum etiam accedente pretio possit aliud agi, aliud concipi. Sed sciendum, aliud esse in fraudem faum [factum ?], aliud simulatum, aliud fictum, aliud imaginarium. In fraudem fit, quod vere inter partes agitur, sed alterius fraudandi causa : ut cum pater alienat bona causa filios in legitima portione defraudandi : vel reus, ut lucrum fisco diminuat : hujusmodique contractus ipso iure valent, licet ab eo, in cuius fraudem facti sunt, possint rescindi. Simulatum dicitur, cum tacite aliquid agimus, expressim aliud simulamus : ut cum fœnerator contractum mutui colore venditionis obscurat, quo casu venditio ipso iure est nulla, cum consensum non habeat. Unde definitum a maioribus est, plus valere quod agitur, quam quod simulate concipitur : soletque distingui, ut si simulatio ex causa iniusta, vel falsa proveniat, ei definitioni sit locus : si vero causa sit iusta, secus sit : ut quando centum tibi aureos legitimo contractu mutuaui, & tu ex causa depositi debere te instrumento fatearis.

17 Ibid. : Fictio ad solam legem pertinet : nec enim contrahentes fingere possunt, nisi lege permittente : ut Aquiliana stipulatione, & quibusdam aliis casibus, quibus lex stipulationem fingit, vel hypothecam. Imaginarium dicitur, quod ad imaginem, vel simulationem introductum est : unde lex ait, Testamenta per aes & libram fieri solita accedente emancipatione, id est, imaginaria venditione, coram quinque testibus & Libripende ciuibus Romanis, & eo qui familiae emptor dicebatur. cuius rei formam tradit Bœthius in Topicis : qua forma etiam adoptio fiebat, itemque emancipatio. Caius in Institutionibus, tit. quibus modis filii exeant de potestate,‘Emancipatio, inquit, id est, in manum seu potestatem traditio, quaedam similitudo venditionis est, quia praeter certum pater, alius pater adhibetur, qui fiduciarius nominatur’: ergo iste naturalis pater filium suum fiduciario patri emancipat, hoc est, manu tradit, a quo fiduciario naturalis unum aut duos numos quasi in similitudinem pretii accipit [...]. Huiusmodi igitur venditionis si iusta merces accederet, non unus numus imaginariae dici non poterant, & hoc est quod dicitur, imaginarium non esse pretio accedente. Est autem pretium, valor rei a venditiore in eius compensationem petitus, conuentusque [...].

18 Voir Thomas, 1995, p. 29-30 et Dumont-Kisliakoff, 1970.

19 L’ouvrage est signalé dans l’article de Bart, 2000, p. 26. Publié à Paris en 1659, le De fictionibus juris tractatus quinque est enrichi de deux autres livres vingt ans plus tard, le tout étant l’objet d’une édition globale en 1769 sous le titre De fictionibus juris libri septem.

20 Fictiones inducuntur a iure contra rei veritatem ; sed non contra naturam, vel possibilitatem rei [...]. Fictiones non admittuntur contra naturam ; quinimo iuris fictio debet convenire naturae [...]. Fictio est juris dispositio super re certa contra veritatem, quae est possibilis, & pro veritate habetur (De fictionibus juris tractatus quinque, Paris, P. Lamy, 1659, p. 3 et 10).

21 Dumont-Kisliakoff, 1970, p. 53.

22 Plures actus legitimi fiebant olim per aes & libram, ut testamenta, donationes : [...] cretio, per saltationem & percussionem digitorum : manumissio, per alapam, circumductionem, & pileum : [...] usurpatio, per fractionem surculi [...]. (De fictionibus juris tractatus quinque, p. 97). Circumductio désigne l’opération qui consiste en entourer quelqu’un d’un cercle en signe d’annulation ; voir le Digeste de Justinien, 42.1.45pr.

23 Perelman, 1985, p. 593.

24 Montaigne, précisément, dans les Essais, prend quelque liberté avec le « possible » des théologiens et autres rhéteurs. Voir sur ce point nos articles, Guerrier, 2004 ; Guerrier, 2011.

25 Cassin, 1986, p. 25. La notion est au centre de la réhabilitation de la sophistique proposée par l’auteur.

26 Voir le livre de référence de Lauvergnat-Gagnière, 1988.

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Pour citer cet article

Référence papier

Olivier Guerrier, « Les fictions juridiques et leurs avatars humanistes », Pallas, 91 | 2013, 135-144.

Référence électronique

Olivier Guerrier, « Les fictions juridiques et leurs avatars humanistes », Pallas [En ligne], 91 | 2013, mis en ligne le 02 décembre 2013, consulté le 17 novembre 2017. URL : http://pallas.revues.org/466 ; DOI : 10.4000/pallas.466

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Auteur

Olivier Guerrier

Professeur de Littérature française de la Renaissance
Université de Toulouse II-Le Mirail

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